成功案例

实例1  代理湖南××制药有限公司与长沙市××制药总厂诉不正当竞争侵权案⑦

（一）一审情况
原告长沙市××制药总厂诉称：我厂科技人员于1984年成功
研制了驴胶补血冲剂并经省药政局批准生产，注册商标为“×字”牌。该产品荣获省优质产品的称号并多次获得奖励。1991年我厂改复合膜包装为镀

铝膜包装，并将注册商标“×字”改“×箭”牌，使购买者1993年以前认准了“×箭”牌驴胶补血冲剂这种特定的包装和装璜。被告1993年4月生产与

我厂相同的产品驴胶补血冲剂，并使用了与我厂相同或相近的名称、包装和装璜，使购买者造成了误认的事实。被告采取压价倾销的手段，挤占了我

厂一定的市场，严重损害了名优产品的信誉，侵害了原告方的合法权益，使原告遭受了巨大的经济损失。请求法院判令：①被告立刻停止侵权行为，

禁止被告在与原告“驴胶补血冲剂”相同或类似的商品上使用与原告相同的或近似的包装、装璜；②判令收缴被告全部的驴胶补血冲剂的包装、装璜

；③由被告赔偿侵权损失134.1万元，承担因调查被告侵权行为所支付的合理费用12.7万元；④由被告承担全部诉讼费用。
被告湖南××制药有限公司委托周泽华律师代理诉讼，答辩称：原告生产的“×箭”牌驴胶补血冲剂并非知名商品，“×箭”的注册日期为1993年3月

20日，其面市也应在此之后，而被告的“×康”商标注册日为期为1990年2月10日，且1992年9月起开始向市场投放的“×康”牌驴胶补血冲剂，比原

告的×箭驴胶补血冲剂要早面世半年多。被告的包装、装璜与原告产品包装、装璜近似，但不能据此认定为不正当竞争行为。原告起诉缺乏《反不正

当竞争法》的法定条件和“损害事实”方面的证据。请求法院驳回原告的诉讼，责令原告就其不实起诉口头或书面道歉，并支付因此而发生的合理费

用。
一审审理查明：1984年，原告××制药厂研制成具有滋阴补血、健脾益气、调经活血等功能的驴胶补血冲剂，并于同年12月5日经湖南省药政局批准生

产，注册商标为“×字”牌。并以复合膜（20克装，横排字，正面底色为桔红）作为内包装对外销售。该产品于1987年11月和1990年12月曾先后两次

获湖南省优质产品称号并获得证书（获奖有效期为4年）。1989年11月，原告的“驴胶补血冲剂的新剂型工艺的研究”项目被长沙市科委授予“长沙科

学技术进步三等奖。”1991年7月湖南省经济委员会授予原告驴胶补血冲剂扩产技改项目为湖南省“七五”期间技术改造项目优秀项目称号。1990年10

月该产品作为第十一届亚运会购物中心的湖南参销商品，得到中外顾客的好评，并获得荣誉证书。1992年初，原告为提高包装、装璜档次，重新设计

了一种镀铝膜（10克）包装。该包装以原复合膜的桔红色为基色，以镀铝膜的银白色为底色，斜条文构图，改原光点控制的单个包装为无光点连续包

装。无正反面之分，双面均有完整的图文及商标，且连续不断的重复出现。与此同时，因市工商局在审查商标续展注册申请的调查中，发现原告的“

×”字牌商标按照新的分类标准，可能与湖南制药厂的“×药”牌近似而造成混淆，因此建议原告改换注册商标。原告经研究后，同意并重新设计了

“×箭”牌商标。于1992年4月18日经长沙市工商局转报国家工商局商标局，申请改“×”字商标为“×箭”牌商标，该项申请由国家商标局于同年11

月公告，1993年3月20日核准注册，其注册证号为633911号。因原告生产急需的特殊性，市工商局特许原告提前使用“×箭”牌商标。新包装于1992年

5月1日入厂，5月4日使用新包装的“驴胶补血冲剂”产品即投放市场。
原告生产的驴胶补血冲剂由“×”字牌改为“×箭”后，为使公众认识新包装，原告进行了广泛的宣传。1992年至1994年上半年，原告利用电视、报

刊、展牌等多种形式作了大量广告宣传。覆盖面涉及全国主要大中城市及农村，广告费用高达359.2万元。几年来，原告通过不断改进工艺，提高质量

及广告宣传等促销手段，使其产品销量逐年增加，十年来，其累计销售近7000万元，市场不断扩大，产品销至全国二十八个省市（台湾、西藏除外）

。其产品质量受到各医药公司、医院及消费者的认可和赞扬。1992年11月17日，在国家计委批准举办的《首届国际中小企业新产品新技术展览暨合作

洽谈会》上，“×箭”牌驴胶补血冲剂获优秀展品奖，1993年9月14日，在北京举行的中药国际市场研究交流会暨中药精品展示与技术洽谈会上被评为

“国药精品”。1993年10月在《全国常用药医生问答》问卷调查活动中，获“医生推荐用药”称号。据《中国医药报》等报公布的调查结果，其医生

满意率为74.24%。1993年成为我省第一个由中国人民保险公司承担质量信誉保险的药品，省保险公司因此而同意原告在“×箭”牌驴胶补血冲剂的产

品商标、广告、宣传资料中注明“本产品为中国人民保险公司承保质量信誉保险”字样。
1989年，湖南省××研究所所属的制药厂向湖南省药政局提出生产“驴胶补血冲剂”的申请，并于1989年5月29日获得批准。1990年湖南省××研究所

制药厂向国家工商局申请驴胶补血冲剂的商标注册为“×康”牌并获准，注册有效期为1990年2月10日至2000年2月9日。1991年湖南省××研究所制药

厂与外方合资成立合资企业湖南××制药有限公司。湖南××制药有限公司仍生产原中医药研究所制药厂批准的驴胶补血冲剂，注册商标为“×康”

。其产品包装正面亦沿用原制药厂的复合膜包装。该包装正面上部为白色，上书红色楷体“驴胶”二字，中部为红色，上书“补血冲剂”四字，下部

为白色，注明其生产厂家。包装的背面注明了药品成份、功能用途、用法用量等。1992年，湖南××制药有限公司决定改换包装。同年9月，与广东省

汕头市升平区中山塑料制品厂签订新包装加工合同。同年11月，湖南××制药有限公司对新生产的驴胶补血冲剂启用新包装。该包装改复合膜为镀铝

膜，着色以银白色和桔红色相间，以银白色为底色，采斜条纹构图。方式以整卷连袋为特征，不分正面和背面，其“驴胶补血冲剂”药品名称、生产

厂家、批准字号、处方、功能主治、用法及贮存等情况说明在袋面反复出现。与原告同类产品包装相比较，其外观尺寸、形状、材料、国文排行位置

、顺序，除商标和厂名外的国文内容均一致，颜色亦相近似。被告的新包装产品随即投放市场。与新包装启用前比较，被告“驴胶补血冲剂”销售量

有了较大幅度的上升。从1992年12月至1993年11月，湖南××制药有限公司销售驴胶补血冲剂1216箱（包括铁厅和搪瓷装），销售额为4687042.8元；

1993年12月至1994年5月，湖南××制药有限公司销售驴胶补血冲剂9603箱（包括铁厅和搪瓷装），销售额为3873939.5元。被告产品以其与原告相似

的包装，在市场上（特别是省内市场）形成了对原告产品市场的较大冲击。为使经销者和消费者认准原告产品，不致造成误认，原告只得加大广告宣

传，使其广告投入增加，生产成本上升，给原告造成了重大的经济损失，酿成纠纷，诉至法院。另查明，在本案审理期间，被告于1994年7月以后停止

了本案诉争的包装的使用，改用与原告产品包装完全不同的包装物。
以上事实，有原告提供的产品开发证书、获奖证书、荣誉证书及其他证据材料；有被告提供的注册商标证明、生产销售情况以及法庭保全的证据材料

、谈话记录、调查记录、开庭笔录等在案佐证，足以认定。
一审法院认为，原告与被告经湖南省药政局批准，均合法具有“驴胶补血冲剂”的生产、销售等经营权。原告生产的×箭牌（原×字牌）“驴胶补血

冲剂”生产历史久远，其累计生产销售量、销售范围、市场占有率、广告覆盖面等，与同类产品相比较均占有相当比重。而其疗效和质量则在相关消

费者中享有较高信誉，在医药行业中有较高知名度，并广为医生、药品经营者和相关消费者所知。为原告所独创，并为其生产的“驴胶补血冲剂”所

特有的包装、装潢，应受法律保护。被告生产的“驴胶补血冲剂”于1992年11月所启用的新包装，其构图尺度、字体形状、图文排列、色彩选用等主

要部分，均与原告第二制药厂所生产的驴胶补血冲剂特有包装、装潢相近似，足以发生混淆，使普通相关消费者发生误认。被告擅自使用与原告知名

商品特有包装、装潢相近的包装、装潢，造成与其知名商品相混淆，违背了经营者从事经营活动应当遵循的诚实信用原则，并与《中华人民共和国反

不正当竞争法》第五条的规定相悖。其行为属不正当竞争行为。被告应就其行为承担相应的法律责任。原告由此所造成的损失，被告应予适当赔偿。

根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条（二）项、第二十条之规定，判决如下：
一、被告湖南××制药有限公司立即停止对原告长沙市××制药厂的侵权行为，销毁其现存的与××药厂“驴胶补血冲剂”相近似的镀铝膜包装物；

使用该包装的产成品须更换包装后方能销售。
二、被告湖南××制药有限公司赔偿原告长沙市××制药厂经济损失35万元，限本判决生效后十日内给付。
本案受理费17350元，财产保全申请费2000元，由被告负担。此款已由原告预交，由被告直接给付原告。
（二）二审情况
被告不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销原审全部判决事项，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人因先予执行遭受的经

济损失。其理由，一是被上诉人的驴胶补血冲剂内包装、装潢并非该药品的销售包装，该销售包装为铁厅和搪瓷碗，内包装、装潢就购买而言，不为

消费者所直观，因此不可能因之造成混淆误认；二是上诉人使用所诉内包装、装潢均明确清晰，适当地标明了公司名称及“×康”商标，普通消费者

施以普通注意力即可知不是被上诉人的产品；三是被上诉人的“×箭牌”驴胶补血冲剂商标核准注册日为一九九三年三月二十日，该日之前依法不能

认定为合法商品，更不得认定为知名商品，而上诉人使用所诉内包装、装潢的起始时间为一九九二年九月，在被上诉人合法销售之前。对于被告的上

诉，原告在答辩期内未提出书面答辩。
二审法院经审理查明，一九八四年被上诉人研制出驴胶补血冲剂，同年十二月五日，经湖南省药政局批准生产，注册“×字”商标，以复合膜作内包

装对外销售。一九九二年上半年，被上诉人改换内包装，用冲剂类中成药普遍开始采用的镀铝膜代替复合膜。该包装、装潢采用斜条纹构图方式，基

色为桔红色，文字图案的排列组合为白色大小两种字体标明驴胶补血冲剂，左边为“×箭”图案和“×箭”商标，药品名称，药品名称下方显著处注

明长沙市第二制药总厂出品，与此相间出现的构成整图一部分的是“优”（省优）与上述图案的组合。在更换新包装的同时，被告改变原有商标，将

未核准注册的“×箭”商标印于新包装上，并注明R，成为新包装、装潢的一个重要组成部分。作为一种药品，“×箭牌”驴胶补血冲剂于一九九二年

五月逐步开始面市，在市场上销售达十个月之后，才于一九九三年三月二十日注册。
一九八九年五月二十九日，湖南省××研究院制药厂获湖南省药政局批准，生产驴胶补血冲剂。一九九O年八月十四日颁发了药品生产企业许可证。一

九九一年湖南省××研究院制药厂与外方合资成立了湖南××制药有限公司，仍生产“×康牌”驴胶补血冲剂，其产品仍沿用复合膜包装，该包装正

面上部为白色，用深红色书写“驴胶”，中部为深红色，上书“补血冲剂”，并注明厂家。一九九二年湖南××制药有限公司决定改换包装，同年九

月开始生产新包装，十一月新包装面市。该包装采用了通用的镀铝膜包装和斜条纹装潢，基色为深红色（体现该药品补血功能，且原复合膜包装也使

用了深红色），文字图案的排列构成为，镀铝膜底色字体大小一样横排书写驴胶补血冲剂，产品名称下方显著处两横排字标明“中外合资湖南××制

药有限公司出品”，产品名称左方，是一黑色椭圆形图案，标明“×康”商标。无“优”（省优）字样。一九九四年七月湖南××制药有限公司主动

停止了对所诉包装的使用。
二审法院认为，“×箭”牌驴胶补血冲剂商标的图案和文字，在未经注册的情况下，就作为其包装、装潢的一个重要部分投入市场销售，有悖于《药

品管理法》第四十条和《中华人民共和国商标法》第五条的规定，其印有商标标识和图案的包装、装潢属禁止销售和通过广告宣传的商品，不能认为

是知名商品，且“×箭”和“×康”两种商品面市仅相距半年左右，此期间内“×箭”并未成为知名商品。因此湖南××制药有限公司的“×康”牌

驴胶补血冲剂不能认定是对长沙市××制药厂“×箭”牌驴胶补血冲剂的侵权，也不能认定是一种不正当竞争行为。原审认定事实和适用法律均有错

误。上诉人上诉理由成立，应予支持，并判决：撤销一审民事判决；驳回原告全部诉讼请求。
（三）  被告的答辩经过
（1）被告答辩前的准备
本案被告在收到诉状后即委托笔者为其诉讼代理人。经审读原告的起诉状，得出该案原告据以提出诉讼请求的基本事实主张为：① “×箭”牌驴胶补

血冲剂是知名商品；② “×箭”牌驴胶补血冲剂的镀铅包装、装潢为特有的；③ 购买者在1993年以前就认准了该药品的上述特有包装、装潢；④ 被

告1993年4月生产该相同产品，使用于原告相同或近式的名称、包装和装潢，使购买者造成了误认的事实；⑤ 被告采取压价倾销的手段，挤占市场，

使原告遭受了巨大的经济损失。其证据为：① 原告方生产的商品所特有的包装、装潢；② 被告方所使用的包装、装潢；③ 原告方的药品生产批文、

名优证书；④ 证人证言。其据以提出诉讼请求的法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款之规定。经查阅案卷，得知原告起诉

时未提供前述第④类证据。根据原告已提供的部分证据发现原告的“×箭”商标于1993年3月20日核准注册。在此基础上，本人及时收集了被告“×康

”牌驴胶补血冲剂的生产批文，商标注册文件，被诉包装、装潢的印制合同，使用该被诉包装、装潢的首批药品等书证、物证，得知：被告系合法生

产，于1992年9月印制、启用该被诉包装、装潢，起用该包装、装潢的动机是提高包装档次，销售价格系合法规定价格。另外了解到：① 驴胶补血冲

剂在本省共有五家生产且均执行同一标准；② 原、被告所使用的内外包装均为通用包装、且有标签标明生产厂家；③ 驴胶补血冲剂的一级购买者是

医药贸易公司、医院、药店，此级购买不存在误认、混淆的情况；④ 驴胶补血冲剂终极购买，即消费者的购买，就医院当时的情况看，消费者无权选

择；⑤ 被告为该药品的销售也做了大量的广告。
经过已获得证据的初步分析，本人初步得出以下结论：① 原告的事实主张④存在时间错误，由于药品是一种必须使用注册商标的特殊商品，该错误的

存在对原告而言是致关重要的，有关特有名称的主张亦是不成立的；② 原告的事实主张⑤是不成立的。在此基础上，本人又结合本案基本情况对能适

用于本案的法律及相关规定进行了分析：
①《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二项）有关“擅自使用”、“知名商品”、“特有名称、包装、装潢”、“使购买者误认为是该知名

商品”应如何解释？由于该案是1994年4月起诉的，当时反不正当竞争法颁布实施不久，尚缺乏足够的司法及行政执法规定和经验可循，只能结合反不

正当竞争法的立法宗旨、基本原则来解释，本人当时对该条规定的基本理解为：“擅自使用”应当具有“使购买者误认是该知名商品”的目的，由此

还能得出，在使用时还应当具有该商品已是知名商品的结论；“知名商品”应是在一定地域范围内具有一定销量和知名度的商品；“特有的名称、包

装、装潢”应当是该种商品的通用“名称、包装、装潢”的对称。基于上述理解，本人将本案抗辩应考虑的重点确定在：a、1992年11月在××公司使

用被诉的包装、装潢时，原告的“×箭”牌驴胶补血冲剂是否可依法认定为知名商品？b、无不正当竞争目的证明。c、该被诉请保护的包装、装潢是

否可称为特有的？
② 依当时的《中华人民共和国商标法》第五条、《中华人民共和国商标法实施细则》第七条、《中华人民共和国药品管理法》第四十一条之规定，药

品属必须使用注册商标商品，未经核准注册不得在市场销售。据此足以认定“×箭”牌驴胶补血冲剂在1993年3月20日前系违反法律强制性规定的销售

商品，因而该日前不得认定为知名商品。这实际上也回答了原告的①-③项事实主张。
基于上述事实及法律之分析，被告拟定了不构成不正当竞争侵权行为、原告的诉讼主张不成立的答辩思路，并确定对有无误认事实及是否为特有包装

、装潢之事实进行调查取证。考虑到驴胶补血冲剂确系原告开发的实际情况，被告亦确定了基本的和解方案，即放弃使用被诉装潢并由原告撤诉。
（2）答辩
根据答辩期间确定的答辩思路及证据收集，在答辩时已能明确：驴胶补血冲剂系通用名称、其镀膜包装亦非特有包装，但就是否为特有装潢尚有疑义

。据相关人士介绍似乎见过类似装潢，因此决定在答辩中提出，答辩后继续调查。据此拟定了答辩状，其答辩理由摘要为：a、被告对“驴胶补血冲剂

”名称的使用系合法使用；b、原告缺乏“误认证据”；c、“×箭”牌驴胶补血冲剂在1993年3月20日以前并非知名商品，被告使用被诉包装、装潢早

于“×箭”牌驴胶补血冲剂的合法使用时间；d、被告不存在不正当竞争行为；e、原告诉称多处失实。答辩结论为：答辩人认为原告的诉讼请求缺乏

法律和事实依据，请求法院依法驳回原告的起诉。