业务学习情况通报（一）

 

2015年10月23日晚，本所全体律师业务学习讨论了本所律师承办的三宗案件（相关案件材料均可在本所邮箱中获取），现将讨论情况分述如下：

一、关于“广告合同纠纷申请再审案”

该案存在三个关键问题：1、第一年的违约金是否约定不明？2、一审法院在被告未以约定的违约金过高为由，要求适当减少的情况下，要求原告举证证明所受损失是否适当。3、一、二审判决在认定原告的损失时，均未考虑合同得到全面履行后原告可以获得的利益。

关于第一个问题，应当认为，在确认合同有效的情况下，除非被告方有诉求，否则应当按约定处理。本案所涉合同对违约金的计算方法有明确约定，鉴于该广告合同约定的合作期限为五年，在被告单方终止合同后，该违约行为涉及的是五年合作的经营总额，原告仅按合作第一年的总经营额主张权利，因此，没有任何理由可以认定违约金约定不明。

对一审法院依职权要求原告举证证明所受损失是否适当的问题上。本讨论会认为，因被告未已约定的违约金过高为由提出适当减少的请求，按照“不告不理”的原则，法院不应在约定的违约金以外要求原告举证证明所受损失。会议同时认为，即使被告请求适当减少，亦得以诉讼请求的形式提出，而不得以答辩状的方式提出，原因在于：首先，合同法第一百一十四条第二款规定，适当减少或适当增加，均需向人民法院或仲裁机构请求;其次，在要求适当增加违约金的情况下，若当事人不明确提出诉讼请求，法院不会予以审理，这比较好理解，要求适当减少时，在法理上与要求适当增加是同一道理，说到底还是“不告不理”的原则使然;最后，答辩状在性质上是对原告诉状的回应，不应超出原告诉请的范围，而且适当减少的请求只能向人民法院提出，而在法院对此予以认可前，其尚不能作为抗辩的理由。故此一审判决对原告所受损失的裁判，属于超出诉讼请求进行裁判的情形。

关于第三个问题，会议认为：一、二审判决未适用合同法第一百一十三条之规定，将合同履行后可以获得的利益认定为损失，还是不恰当的。这显然属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条（二）项所规定的“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”情形。综上所述，会议认为，该案可以申请再审。

二、关于商铺委托经营合同纠纷咨询案

1、对委托律师代理诉讼之委托合同的审查

合同的审查不外乎对合同主体、内容、形式的审查，其中主要是合同内容的审查，合同内容的审查重点在于合法、合规性，以及必备条款的完整性审查，一定情况下会延伸到约因的审查。就本诉讼代理合同而言，则需延伸到对委托事项在法律上是否成立的审查，而这也正是委托人实际上关心的问题。正因为如此，才会产生对拟定的诉讼请求的审查。但是该委托代理合同显然没有对代理目标作出明确约定。

2、对诉状的审查。

由于被告早已通知原告解除委托经营合同，故此，原告再向法院诉请解除上述合同，显然是对合同法的立法宗旨和原则缺乏正确认识。该案中，若被告违约解除合同的事实成立，原告可以据此向被告主张包括合同履行后可获得的利益在内的损失，因此，无需再行诉请解除。

但同时，应引起注意的是：若该委托经营合同属于委托合同，则须考虑合同法第四百一十条规定的任意解除权。如此，即使可归责于被告，原告也只能请求赔偿损失，而本案的合同解除发生在合同履行期限到来之前三个多月，此时，不但给原告留下了比较宽裕的时间来处理相关事宜，而且，若以违约论也存在原告应采取措施防止损失扩大的问题。此外，被告提出因近20%的业主坚持不肯签约是否属于“不可归责于被告的原因”也值得重视。

综上所述，会议认为：该案原告解除委托经营合同的诉讼请求和基于该被解除合同约定所提的回报款请求均属处理不当，难以依法获取支持。故此，对该案的咨询意见为：向被告发催收函，主张可以依据前后两份委托经营合同约定可提出的各项权利、利益，同时视其他业主诉讼的结果再做打算。

三、关于委托代理合同纠纷诉讼案

1、对原告放弃代理职责的取证问题

本案原告不会承认放弃代理或终止代理，势所必然，否则其就不会提起本诉讼。被告也没有办法对原告放弃代理和终止代理举出其他证据。但是，根据合同法第四百零一条规定，原告有按被告的要求报告委托事务处理情况之义务。因此，在该案中，本所代理律师在诉讼中通过法院致函原告，要求其报告委托事务的处理情况，尤其是2011年9月1日以后的代理情况。

2、关于被告的责任。

即使合同终止的真实原因不能查明，从而推定为被告事实上造成了合同的终止，则根据委托合同任意解除权的法律规定，原告也只能请求赔偿损失。因此，原告的违约之诉应当驳回。