一、基本案情

（一）原告罗某诉称：被告甲公司为承揽某项目工程，于2012年2月成立了某工程项目部（以下简称“项目部”），任命沈某为项目负责人。施工过程中，该项目部负责人沈某因施工建设需要向原告借款，原告多方筹集资金转入被告沈某的工商银行账号XXXX6238及被告沈某指定的被告沈XX的建设银行账号XXX6482。借款后，被告方一直以资金周转需要未归还借款本息。2013年8月11日经对账，被告方根据双方利息4分月结的口头约定向原告出具对账单，被告方向原告的借款本息共计1237.42万元。此后，被告方又分别于2013年10月15日、12月6日、12月31日向原告10万元、5万元、3万元。2014年4月6日，被告项目部负责人沈某在原告的一再催促下，经与原告协商一致将借款利息率降低到3分月结，被告计算前期借款本息并向原告出具借条“今沈某借到罗某人民币1728万元，该借款用于XX项目，借款期至2014年4月30日，月息3分月结利息”。请求判令沈某、沈XX、甲公司：1、偿还借款本金802万元；2、支付利息4746820元（按年利率36%计算至2014年4月30日）；3、支付逾期利息4204539.39元（按1、2项之和，年利率24%自2014年5月11日计至2015年9月6日，以后利息照此利率计算至借款清偿之日）；4、负担本案诉讼费用。

为此，原告提交了如下伍份书证：

1、中标通知书（仅有复印件），拟证明甲公司中标该支护工程的事实；

2、关于成立项目部的通知（仅有复印件），拟证明沈某为项目负责人的事实；

3、借条，拟证明借款的事实；

4、借款明细表，拟证明项目部认可该借款的事实；

5、原告本人建行XXX5888账号交易明细表，拟证明付款的事实。

（二）被告的答辩情况

被告沈某、沈XX未答辩，且未出席庭审，但在收到起诉状后即委托律师向法院提交了委托手续，并接受了开庭通知。被告甲公司辩称：原告与沈某、沈XX之间的本案民间借贷纠纷与甲公司无关，甲公司从未以任何方式授权沈某、沈XX向原告借款，也没有实际收取、使用该借款，也不会追认该借款行为。沈某是该项目基坑工程的内部承包人，依据内部承包协议，其无权以项目部印章对外确认经济行为或对外借款融资，未经甲公司同意亦不得在个人对外借款时声称借款用于上述工程。沈XX并非甲公司员工，该项目负责人为项目经理，该项目的前后两任项目经理均非沈某。因借条中存在虚构借款本金，借款明细表中加盖的项目部印章系伪造或盗盖（为此已申请印章真伪鉴定），故本案纯属原告与沈某、沈XX恶意串通的虚假诉讼。

对原告的伍份证据，甲公司的原证意见为：

证据1、2图为复印件，不能与原件核对，无法确定其真实性，故而不能作为证据使用；证据3借条所述借款是不真实的，与其提供的证据5对照，虚构了274万元的借款本金，利息违法，将违法利息计入本金，借款是虚构的，真实借款为应为沈XX，该借条明确其借款人为沈某；证据4，该明细表上所盖的项目部印章系伪造或盗盖，系非法证据，应予以排除，同时该明细表没有写明借款人、出借人，不能证明项目部是借款人，所列借款明细亦不能与证据5相印证；证据5，该交易明细表证明沈某不欠原告款项，原告收受了沈某多笔款项，但在证据4中将该沈某付给原告的款项作沈某借原告的款项，从往来款流水看，沈某与原告之间为顺差，原告与沈XX与为顺差，证据4同样将沈XX付给原告的款项作为沈某借原告的款项。

甲公司为证明自己的事实主张，提交了以下主要证据：

A、甲公司与沈某的内部承包协议，该协议约定：沈某为工程承包人，承包全部经济风险，不得以甲公司或下属机构项目部名义对外借款，不得以项目部印章对外确认经济行为，未经甲公司同意不得在个人对外借款时声称借款用于该项目工程。因项目部印章系甲公司委派的专人管理，根据上述协议，甲公司不可能在沈某的外对借款表上盖章。

B、项目部用印审批登记表：证明用印审批中没有原告所出示的证据4的用印审批。

C、甲公司就该支护项目与建设单位签订的工程承包合同。

证明：项目经理非沈某，支护工作总价款为3000多万元，因工程的利润率不足10%，利润不会到400万元，而原告证据4所列的借款利息即达400多万元，甲公司作为一个国家特级施工企业，资金雄厚，不可能在这种借款明显表上盖项目部的印章。

D、甲公司与建设方的解除承包合同协议。

证明甲公司与建设方除签订了支护工程承包合同外，还签订了主体工程承包合同，甲公司已与建设方解除了上述全部承包合同，实际完工工程结算金额为8000余万元。

E、甲公司付款凭证证

证明甲公司已足额向沈某和工程相关方支付全部工程款项。

原告对甲公司的证据C的三性提出异议，认为系甲方内部的文件，不能作为依据，对其他证据的真实性无异议。

二、关于本案几个问题的分析

1、本案能否适用表见代理

本案原告以沈某系项目部负责人，且借款用于工程为由，要求甲公司承担偿还责任，其法律依据就是表见代理，即《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被告代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

现行法律对相对人相信“行为人有代理权” 的“理由”之标准没有具体的规定，故在实务中，裁判结果迥异。但对建筑施工企业就具体工程设立的项目部，由于其未经依法登记，故其本身不具有适格的民事主体资格，因而不具有相应的民事权力能力和民事行为能力，其本身依法不能发生委托代理或法定代理，也就不能发生表见代理。亦即，只有项目部负责人以施工企业的名义对外进行民事活动的情况下才可能发生表见代理的问题。因此，项目负责人以项目部名义与他人签订借款合同，只能认定为无效合同，因出借人对项目部作为签约主体审查不严，存在明显过错，因此，除非出借人能证明设立项目部的施工企业存在过错，否则，由此造成的损失只能由其出借人和项目部负责人承担。

2、关于本案中以伪造或盗盖项目部印章方法形成的证据的排除

由于伪造企业印章，系法律明令禁止的，为获取利益使用伪造的企业印章，则属欺诈，亦是法律所禁止的。因此，伪造项目部印章并予以使用，既严重侵害了他人的合法权益，同时属违反法律禁止性规定，亦属严重违反公序良俗，因此，由此形成的借款明细表，当然不能作为认定案例事实的依据。盗盖项目部印章的情形，在法律性质上也与伪造项目部印章并予以使用没有质的差别，属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗的行为。因此，该案中以加盖伪造的项目部印章或盗盖项目部印章的方法所形成的证据-即借款明细表，属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》之第一百零六条规定的非法证据，应予以排除。

目前的民事诉讼非法证据排除，在法源上尚属于司法解释层次，且比较原则，故在民事诉讼实务中还须具体问题具体分析。目前建筑施工领域常见到的项目内部承包人以伪造项目部印章或盗盖项目部印章的方法对外出具借据，在性质上属于以何种非法方法形成的证据上，可能有不同的理解，笔者认为，其同时具备前述司法解释之三种非法方法之任一种方法的全部特征。当然，有人会认为其只属于其中一种情形，也有人认为其两种情形兼具。但在法律对此作出进一步规定之前，这种认知都属合理的，因为盗盖印章、加盖伪造印章除了法律禁止外，显然严重侵害了他人合法权益，同时，也是严重违背公序良俗的，若不加以禁止，良俗必将不存。再如，在拘禁情形下受逼迫出具的借据，也同时具备前述三种非法情形的任一情形的全部特征。此外，通过窃取或抢夺获取的证据，在认知上亦存在同样的问题。

民事诉讼中非法证据的排除，为民事诉讼文明进步开启了新的篇章，也对律师服务提出了更高的要求。如何识别和应对非法证据，成为律师必须正视的问题。

3、关于本案是否具备认定表见代理所需的理由

撇开项目部是否具有民事主体资格不讲，依据合同法规定，非自然人之间的借款，需采取书面合同形式，但原告与甲公司之间并不存在书面借款合同；罗某所有款项都进入了与甲公司无关的沈XX个人账户，罗某声称是沈某让其这样做的，若如此，则在沈某与沈XX就发生了转委托的关系，而合同法规定转委托需经委托人同意，然而罗某不能举证证明存在此种同意。以上事由均说明罗某没有尽到必要的注意义务。笔者认为，相信有代理权的 “理由”，首先，应当相对充分，因为究竟其发生在无权代理的情况下；其次，该理由必须体现了相对人的必要善意，即相对人尽到了必要的注意义务。就本案而言，罗某显然没有尽到必要的注意义务，因此，不能认定其具有表见代理所需之相信有代理权的“理由”。

以上几个问题的初浅分析，为的是抛砖引玉。不当之处，敬请斧正。