抵押担保物权效力实证分析(易永锋律师)

 

前言：

随着我国市场经济的建立和发展，国民经济和人民群众的生活水平均得到了前所未有的发展和提高。为了进一步规范市场经济制度和调整经济发展过程中所发生的市场经济行为，国家相继颁布或修订了《合同法》、《担保法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《物权法》、《侵权责任法》《土地管理法》、《环境保护法》、《劳动合同法》等关系重大国计民生的法律法规。但是市场经济是一个不断变化和发展的经济制度，为此矛盾和纠纷总是不可避免的伴随市场经济的发展。本文涉及的抵押权问题在一定程度上体现了市场经济发展过程中矛盾集中的缩影，作者拟从法律角度对其进行一个实证分析，以期进一步完善抵押权的相关法律规定。

案情介绍：

    1994年11月25日，长沙某甲勘察设计研究院（以下简称甲公司）与海南某乙房地产开发有限公司长沙分公司（以下简称乙公司长沙分公司）签订《合作建房合同书》，该合同书约定，甲公司将其位于韶山北路的8亩行政划拨用地（以下简称诉争土地使用权）与乙公司长沙分公司合作建房，同年12月16日，甲公司应乙公司长沙分公司的要求将诉争土地使用权名义上转让至乙公司长沙分公司名下。1995年3月9日，乙公司长沙分公司未经甲公司同意擅自以诉争土地使用权为海南某丙公司（以下简称丙公司）向中国银行长沙市分行（以下简称中国银行）的400万元贷款提供抵押担保，并在国土部门办理了抵押登记手续。1996年5月和1997年2月，中国银行两次发函催收贷款未果后即向长沙市天心区法院提起诉讼，1997年12月22日，长沙市天心区法院做出一审判决，判决丙公司承担还款义务，同时判决乙公司长沙分公司在其抵押担保的范围内承担连带责任。由于乙公司长沙分公司后续资金不足，合作项目于1996年7月停工。1997年9月1日，甲公司向省高院提起诉讼，请求确认合作建房合同无效并要求乙公司长沙分公司赔偿经济损失2411万元，1998年3月19日，甲公司与乙公司长沙分公司达成调解协议并签署（1997）湘民初字第7号民事调解书，双方确认合作建房合同无效，并由乙公司长沙分公司无条件返还诉争土地使用权及相关资料给甲公司。鉴于乙公司长沙分公司已于1995年3月9日将诉争土地使用权抵押给中国银行，且中国银行于1998年4月24日已经申请天心区法院冻结诉争土地使用权。1998年8月11日，天心区法院支持了甲公司的执行异议并依法解除对诉争土地使用权的冻结。1998年9月，甲公司通过省高院的司法强制执行收回诉争土地使用权。2000年6月25日，中国银行将400万元债权本息（以下简称诉争债权）剥离至中国东方资产管理公司长沙办事处（以下简称东方资产），东方资产为此向省高院提出异议，1、因为诉争土地使用权已经设立抵押，为此有优先受偿的权利，（1997）湘民初字第7号民事调解书一案的处理结果与其有法律上的利害关系，法院应通知其参加诉讼；2、该调解书处理诉争土地使用权损害了其的利益。2004年9月8日，省高院做出（2004）湘高法民监字第148号民事裁定，决定对（1997）湘民初字第7号民事调解书一案进行再审，在此期间，东方资产将诉争债权转让给湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司），省高院依据雄新公司的申请追加雄新公司为第三人参加再审诉讼，并于2006年2月21日作出（2004）湘高法民再字第148号民事判决，1、维持（1997）湘民初字第7号民事调解书；2、由甲公司代乙公司长沙分公司承担对雄新公司抵押债权的清偿责任，甲公司在清偿抵押债务后，可依法向乙公司长沙分公司追偿。甲公司不服该判决依法向最高人民法院提起上诉，最高人民法院认为，本案一审程序系湖南省高级人民法院基于审判监督程序提起，因此本案的审理范围应当受原审审理范围的限制。由于原审调解协议达成前，雄新公司受让的抵押权已经湖南省长沙市天心区法院的生效判决确认，基于抵押权的追及效力，抵押权人可以向抵押物的最终受让人追偿，故该项抵押权已经获得可以在执行程序中实现的法律依据。原审中的合作建房合同纠纷并不涉及土地抵押权的内容。故一审判决在维持原审调解书的同时，对抵押权作出处理，超出了原审的审理范围。为此，最高人民法院于2006年8月21日作出（2006）民一终字第28号民事判决书，1、撤销湖南省高级人民法院（2004）湘高法民再字第148号民事判决；2、维持湖南省高级人民法院（1997）湘民初字第7号民事调解书。2006年9月26日，长沙市天心区法院依据雄新公司申请裁定变更雄新公司为本案诉争债权的申请执行人，同日还作出（2006）天执裁字第44-2号民事裁定，追加甲公司为该案被执行人。甲公司因不服该裁定申请复议，长沙中院于2009年7月24日作出（2006）长中执监复字第0080号民事裁定书，裁定驳回甲公司的复议申请。甲公司仍不服该裁定申请省高院执行监督，省高院于2010年3月22日作出（2009）湘高法执监字第44号执行裁定书，裁定撤销长沙市天心区法院（2006）天执裁字第44-2号民事裁定、长沙市中级法院（2006）长中执监复字第0080号民事裁定书。2012年3月6日，长沙市开福区鑫汇投资咨询有限公司（以下简称鑫汇公司）以受让雄新公司本案诉争债权为由向长沙市中级法院起诉甲公司，要求甲公司赔偿其抵押物优先受偿权益本金400万元、利息490万元，目前该案正在法院审理之中。

法律分析：

1、  本案诉争土地使用权的抵押权是否已经法院生效判决确认？

   我国《担保法》所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务人时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。虽然中国银行起诉时主张要求乙公司长沙分公司承担连带清偿责任，但是并没有依据《担保法》的规定主张对乙公司长沙分公司的抵押土地行使优先受偿权，最终法院的生效判决也没有依据《担保法》的相关规定确认对抵押土地的优先受偿权，而是判决乙公司长沙分公司在其抵押担保范围内承担连带责任。由此可见本案诉争土地使用权的抵押权效力并未经过法院的生效判决确认，因此最高人民法院（2006）民一终字第28号民事判决书认定的雄新公司受让的抵押债权已经湖南省长沙市天心区法院的生效判决确认的事实错误。

2、  抵押权追及效力的实证分析，是否适用本案？

   抵押权的追及效力是指在抵押权已经依法登记的情况下，不论抵押物辗转流入何处，抵押权人都可以追及抵押物之所在，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时就抵押物拍卖、变卖或折价，并就其价款优先受偿。对于抵押权的追及效力问题，我国《担保法》以及最高人民法院的《担保法司法解释》和《物权法》均有不同的规定。其中《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。由此可见，担保法并没有规定抵押物的追及效力，而是附条件的同意抵押人转让抵押物，但是转让所得价款应当优先清偿所担保的债权。最高人民法院《担保法司法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。通过该司法解释又可以看出，如果抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，并不是否认抵押物转让的效力，而是确定了抵押物的追及效力，即抵押权人仍可以行使抵押权。但是我国《物权法》第191条又规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此可见，《物权法》的上述规定又否定了最高人民法院《担保法司法解释》第67条确定的抵押物的追及效力，而是严格限制抵押人转让抵押财产，但是抵押权人同意或受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此体现了《物权法》在抵押权人、抵押人、受让人之间利益平衡和物尽其用的立法意图，同时也避免了抵押权人因为行使抵押权的追及效力而影响围绕抵押财产所发生的后续交易秩序。鉴于最高人民法院《担保法司法解释》第67条与《物权法》第191条就同一问题的不同规定，根据我国《立法法》上位法优于下位法、新法优于旧法的规定，理应以《物权法》的相关规定作为审理类似案件的法律依据。为此抵押权的追及效力也不能适用于本案，所以鑫汇公司以抵押权的追及效力为由要求甲公司承担赔偿责任的理由不能成立。

3、  办理过抵押登记的土地使用权经过司法强制执行过户后附着的抵押权是否依然存续？受让该土地的甲公司是否构成对债权人的侵权？

抵押权是一种担保物权，是指债权人为确保债权的实现，对债务人或第三人提供的抵押财产享有直接支配和排他的权利。根据我国《担保法》以及《物权法》的相关规定，凡是需要办理物权登记的资产一旦设定抵押权，那么抵押物的转让必然会受到抵押权人的限制，未经抵押权人同意不得转让抵押物，即使司法强制执行也不例外，但是本案诉争的抵押土地却因为省高院的司法强制执行得以从乙公司长沙分公司过户至甲公司名下并转让给第三方开发建设成商品房对外销售。目前该抵押土地的债权受让人以甲公司侵犯其抵押权为由要求赔偿损失。笔者认为，债权受让人的上述主张缺乏事实和法律依据。

首先,涉案抵押权登记在乙公司长沙分公司名下，因为省高院的司法强制执行导致该土地使用权已经过户至甲公司，依据我国《物权法》第28条之规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力。为此甲公司依法收回原本属于自己的土地使用权应受法律保护，原本附着于该土地上的抵押权并不当然的同步转移，否则甲公司也不可能顺利转让给第三方进行商品房开发。

其次,人民法院的司法强制执行属于国家公权力的一种，相关当事人的私权与国家公权力之间的矛盾和冲突不属于平等主体之间的纠纷，即不能通过民事诉讼的途径来否定国家公权力的执行效果，即算法院执行错误，相关利害关系人也只能通过审判监督程序予以维权，所以本案依法不属于人民法院的受案范围。

最后,甲公司的执行依据合法有效，且经最高人民法院的生效判决确认该执行依据并不构成对抵押权的侵犯，相应的抵押权可以在执行程序中实现，由此可以认定甲公司不存在任何过错，为此不应构成对债权人（含受让人）的任何侵权。